Article 35 (article R.4127-35 du code de la santé publique)
Le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension.
Toutefois, lorsqu’une personne demande à être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic, sa volonté doit être respectée, sauf si des tiers sont exposés à un risque de contamination.
Un pronostic fatal ne doit être révélé qu'avec circonspection, mais les proches doivent en être prévenus, sauf exception ou si le malade a préalablement interdit cette révélation ou désigné les tiers auxquels elle doit être faite.
1 - Devoir d'information
Le devoir d'information du patient a toujours été reconnu et, à défaut du code, la jurisprudence de la Cour de Cassation l'avait formulé, admettant qu'il découlait, implicitement mais nécessairement, de l'obligation - posée désormais à l'article 36 suivant - d'obtenir du patient, préalablement à toute intervention ou traitement, son consentement. Celui-ci ne pouvait être donné que si le patient avait reçu sur son état et sur les soins envisagés une information : "simple, approximative, intelligible et loyale" (note [1]) lui permettant de prendre une décision en connaissance de cause.
Ce n’est que dans le code de 1995 que ce devoir est expressément énoncé.
Cette addition répond à une tendance générale visant à corriger l'insuffisance habituelle de l'information, telle du moins qu'elle est ressentie et signalée par les patients. En France, comme dans d'autres pays occidentaux, le premier reproche adressé aux médecins se résume par la formule : "Il ne m'a rien dit". Cela doit s'entendre souvent comme : "il ne m'a pas dit ce que j'attendais de lui" ou : "je n'ai pas compris ce qu'il m'a dit". Ce défaut d'information est la cause la plus fréquente des procédures engagées contre un médecin.
Cette demande du corps social à plus d’autonomie et à une meilleure information a été prise en compte par la jurisprudence de la Cour de Cassation, ces dernières années. Plusieurs décisions posent en principe qu’hormis les cas d’urgence, d’impossibilité ou de refus du patient d’être informé, un médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques des investigations et des soins qu’il lui propose de façon à lui permettre d’y donner un consentement ou un refus éclairé.
Enfin la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé consacre dans le chapitre 1er «Information des usagers du système de santé et expression de leur volonté » le droit du patient à l’information et détaille les diverses situations dans lesquelles il s’exerce.
2 – Droit à l’information
L’importance de l’article L.1111-2 du code de la santé publique justifie que malgré sa longueur, il soit cité dans son intégralité :
« Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver.
Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser.
Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel.
La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission.
Les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle mentionnés au présent article sont exercés, selon les cas, par les titulaires de l’autorité parentale ou par le tuteur. Ceux-ci reçoivent l’information prévue par le présent article, sous réserve des dispositions de l’article L.1111-5. Les intéressés ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée soit à leur degré de maturité s’agissant des mineurs, soit à leurs facultés de discernement s’agissant des majeurs sous tutelle.
Des recommandations de bonnes pratiques sur la délivrance de l’information sont établies par la Haute Autorité de Santé et homologuées par arrêté du ministre chargé de la santé.
En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen.
L’établissement de santé recueille auprès du patient hospitalisé les coordonnées des professionnels de santé auprès desquels il souhaite que soient recueillies les informations nécessaires à sa prise en charge durant son séjour et que soient transmises celles utiles à la continuité des soins après sa sortie. »
Avant tout acte médical, de soins ou de prévention, le patient doit, sauf urgence ou impossibilité, être informé de son état de santé, du contenu de l’acte envisagé, de son opportunité, des alternatives thérapeutiques existantes, de leurs avantages et inconvénients, des conséquences du refus de l’acte.
Une information ultérieure sur des risques nouvellement identifiés est prévue ainsi que sur « un dommage imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins… au plus tard dans les quinze jours suivant la découverte du dommage » (article L.1142-4 du code de la santé publique).
Enfin, postérieurement à l’acte médical ou au cours du traitement, le patient se voit ouvrir un droit d’accès aux informations le concernant et qui figurent dans le dossier médical.
La loi souligne que l’information incombe à tout professionnel de santé (art. 64) dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables, référence au présent article et à la « limitation thérapeutique » à l’information qu’il permet.
3 – Information loyale, claire et appropriée
Ces qualificatifs, repris par des décisions de la Cour de Cassation expriment la forme sous laquelle l’information doit être donnée
Claire, l’information donnée au patient doit lui être intelligible. Elle doit être simplifiée par rapport à un exposé spécialisé, évitant un langage trop technique et des détails superflus. Le praticien a souvent un rôle pédagogique (docteur vient du verbe latin docere qui signifie enseigner, instruire) qui suppose simplification, répétition, échange. Il peut être difficile de faire comprendre une situation complexe, il peut falloir la simplifier sans travestir la réalité, il faut s’assurer que le patient saisit ce qu’on lui explique, lui laisser poser des questions complémentaires, lui proposer de reformuler ce qu’il a compris.
Appropriée (aux circonstances), cette information doit l’être suivant plusieurs facteurs :
Loyale est le mot-clé cité d'ailleurs en premier dans cet article 35. On ne ment pas à quelqu'un qui doit être respecté. Cette loyauté ne signifie pas une franchise brutale, crue, sans cœur. Mais toute dissimulation ou tout mensonge est exclu, sauf en fonction des restrictions que nous allons voir, dont l'application devrait devenir plus rare. L'intention de tromper ou dol, est une faute en droit général ; elle peut être la cause de nullité d'un contrat et source de responsabilité.
Ainsi définie, l’information doit permettre au patient de prendre la décision que semble imposer sa situation. Cette formulation laisse croire qu'une décision s'impose - en fonction de la situation pathologique et des données de la médecine établies et présentées par le praticien - et que le patient n'a plus qu'à l'accepter, l'information étant seulement destinée à obtenir son acquiescement conscient. C'est effectivement ce qui se passe dans la majorité des cas : le patient n'est pas soumis à une volonté aveugle ou à une décision mystérieuse, mais se voit expliquer les raisons d'une décision qu'impose au médecin l'état de la maladie. Cependant cette séquence logique peut connaître des exceptions :
Tout d'abord le patient peut refuser une décision pourtant logique et comme évidente. Les raisons de ce refus peuvent tenir à des options personnelles contestables ou à des troubles mentaux. Dans ce cas le médecin devra s'efforcer de convaincre le patient d’accepter les soins, tout en évitant d'exercer sur lui des pressions. D'autres influences, un peu de temps de réflexion sont favorables à une évolution qui amènera le patient à une attitude plus raisonnable. S’il persiste cependant dans son refus et sauf urgence, son choix devra être respecté et la décision qui semblait s’imposer ne sera pas prise ou suivie d’effet.
Mais lorsque l’acte proposé est indispensable à la survie du patient et proportionné à son état (voir note [2]), le médecin se doit d’agir en conscience pour tenter de le sauver.
Dans tous les cas, si la maladie est relativement sérieuse et prolongée, l'information ne doit pas être unique, condensée au début de la prise en charge médicale et considérée comme définitive. Au contraire, elle s'impose tout au long de cette prise en charge, renforcée à certains moments cruciaux. Ces échanges prennent du temps, mais ils contribuent à une relation de bonne qualité, dans une confiance partagée.
Une information de qualité est le préalable indispensable à un consentement éclairé. Loin d'être une vue de l'esprit, comme on en a parfois jugé, ce consentement est la pierre angulaire de la relation médecin-patient et de la pratique médicale. Il est la contrepartie logique du pouvoir exorbitant du droit commun qu'a le médecin de porter atteinte à l'intégrité d'un individu - par ses paroles, une exploration, un médicament, une intervention chirurgicale, etc. - pour le soigner.
L’information du patient revêt une nécessité toute particulière en milieu hospitalier où le patient est en contact avec toute une équipe soignante. L'article L.1112-1 du code de la santé publique, en rappelle le principe : "dans le respect des règles déontologiques qui leur sont applicables, les praticiens des établissements assurent l'information des personnes soignées" (voir note [3]) et les articles R.1112-1 et suivants du code de la santé publique en fixent les modalités.
L’obligation d'information entraîne des conséquences importantes dans le domaine de la responsabilité médicale.
La responsabilité du médecin est en effet engagée s’il n’a pas donné à son patient l’information nécessaire, le privant ainsi de la possibilité de faire un choix éclairé.
Jusqu’en 1997, une telle condamnation intervenait rarement car c’était au patient de faire la preuve que l’information nécessaire n’avait pas été apportée, preuve négative toujours difficile à apporter.
Un revirement de jurisprudence est intervenu avec l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 février 1997 (arrêt Hédreul, Civ. 1, n°94-19685) qui a renversé la charge de la preuve en matière d’information du patient.
C’est désormais au médecin et non plus au patient qu’il incombe en cas de litige d’apporter la preuve qu’il a bien informé ce dernier des risques du traitement ou de l’investigation qu’il lui propose et cette obligation porte même sur l’existence d’un risque exceptionnel si c’est un risque grave (arrêt Castagnet, Civ.1ère, 7 octobre 1998, n°97-12185 ).
Cette jurisprudence a par la suite été confirmée par plusieurs décisions, avant d’être reprise par l’article L. 1111-2 du code de la santé publique : « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent, ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus.»…
« Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel. » …
« En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. »
La preuve que le médecin doit rapporter porte aussi bien sur l’existence de l’information donnée au patient que sur son contenu.
Il doit notamment prouver que l’entretien individuel, conduit dans les conditions décrites plus haut, a eu lieu. Cette preuve peut résulter d’un faisceau d’éléments convergents. Si la mention sur le carnet de rendez-vous n’est pas à elle-seule suffisante puisqu’elle n’établit pas le contenu de l’information délivrée, l’inscription dans le dossier du patient, la lettre adressée au médecin traitant du patient à l’issue de la consultation rappelant succinctement les préconisations du médecin, leur rapport bénéfice/risques sont autant d’éléments permettant d’établir que le médecin a satisfait à son devoir d’information. La remise d’un document détaillant l’intervention et ses conséquences que le patient aura la possibilité de relire à loisir chez lui peut utilement compléter les explications orales données par le médecin.
Un certain nombre de médecins, notamment chirurgiens, ont cru pouvoir se prémunir en faisant signer à leur patient un document intitulé « document de consentement éclairé » dans lequel le patient reconnaissait avoir reçu du médecin toute l’information souhaitée. Un tel document est dépourvu de valeur « dès lors qu’il est libellé en termes très généraux, ne contient aucune précision quant à la nature des complications et risques effectivement liés à l’arthroscopie, qui étaient prévisibles et nécessairement connus du Dr M. puisqu’il résulte du rapport d’expertise que l’épanchement sanguin post-opératoire et sa diffusion sont relativement fréquents dans ce type d’intervention.» (voir note [4]).
Selon la jurisprudence issue de l’affaire Hédreul, le manquement du médecin à son devoir d’information donnait lieu à indemnisation lorsqu’il constituait pour le patient une perte de chance d’échapper, par une décision plus judicieuse, au risque dont il n’avait pas été informé et qui s’est réalisé. Le juge devait rechercher, en prenant en considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles des investigations ou des soins à risque lui étaient proposés ainsi que les caractéristiques de ces investigations, de ces soins et de ces risques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus (Civ. 1ère,. 20 juin 2000, n°98-23046) .Cependant s’il n’existait pas d’alternative et que rien ne laissait supposer que le patient pouvait refuser l’intervention, le manquement à l’obligation d’information ne pouvait donner lieu à indemnisation, pas même au titre d’un préjudice moral.
La Cour de cassation vient d’opérer un important revirement de jurisprudence sur ce point (voir note [5]) : « Il résulte des articles 16 (voir note [6]) et 16-3 (voir note [7]) du code civil que toute personne a le droit d’être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de consentir ; le non respect du devoir d’information qui en découle cause à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice qu’en vertu de l’article 1382 (voir note [8]) du code civil, le juge ne peut laisser sans réparation.»
En réaffirmant par référence aux articles 16 et 16-3 du code civil, le lien entre le devoir d’information et le respect de la dignité de la personne (voir note [9]) et en visant l’article 1382 du même code et non l’article 1147, la Cour de cassation consacre un droit du patient à l’information dont le non respect est, à lui seul, source d’un préjudice réparable, distinct du préjudice corporel.
L'information des patients ne va pas de soi. Elle est exposée à de nombreuses difficultés et se heurte à de nombreux écueils. Le cadre restreint de ce commentaire ne permet pas d'en faire le recensement ni de développer les conseils visant à les résoudre ou à les éviter. On se contentera de renvoyer le lecteur à un petit ouvrage pratique dont c'est précisément l'objet (voir note [10]).
4 - Diagnostic ou pronostic graves
À ce devoir d'information du patient il est une exception : le respect de la volonté exprimée par la personne d’être tenue dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic graves.
Toutefois, cette exception ne peut s’appliquer lorsque des tiers sont exposés à un risque de contamination. Cette précision, inspirée du cas du sida, mais qui vaut pour d'autres affections contagieuses graves s'impose en raison de la responsabilité du patient comme des intérêts de santé publique. Quel que soit en effet le traumatisme qui peut résulter d'une telle révélation, on ne saurait la cacher au patient, en le laissant exposer ses proches ou ses relations à une regrettable contamination. Dès lors il est indispensable, et dans les meilleurs délais, de l'informer des risques qu’il fait encourir à son entourage et des précautions à prendre. Lorsqu’une anomalie génétique grave a été dépistée chez une personne qui a exprimé par écrit sa volonté d’être tenue dans l’ignorance du diagnostic, l’article L.1131-1 du code de la santé publique organise une procédure d’information des membres de la famille potentiellement concernés.
Ces informations pourront nécessiter plusieurs entretiens.
Les progrès de la médecine font que certains diagnostics jadis désespérants ne sont plus aujourd'hui synonymes d'incurabilité. Il n'est plus question aujourd’hui de taire un diagnostic.
Mais il y a la façon de dire, qui compte beaucoup. Ou de laisser deviner. Une mauvaise nouvelle est en soi, source de détresse, détresse que l’on peut réduire au minimum en se montrant sensible et solidaire. Interviennent alors l’empathie et l’expérience du praticien, pour rendre service sans désespérer, pour rester proche de la vérité sans abandonner.
Les professionnels de santé doivent être formés à la gestion de ces situations d’annonce d’un diagnostic ou d’un pronostic grave où la communication est essentielle. L’acquisition des techniques nécessaires à cette fin devrait être généralisée au même titre que l’est la formation clinique (voir note [11]).
5 - Pronostic fatal
Lorsque le pronostic est fatal et que la vie est menacée à brève échéance, le patient doit le savoir, parce qu'il est le premier concerné ou qu'il a des dispositions à prendre en vue de sa probable disparition. D'une façon générale l'authenticité de la communication est un élément important de la confiance (voir note 11).
Si le patient a fait part au médecin de sa volonté de rester dans l’ignorance de ce pronostic, sans s’opposer à toute révélation, il convient de prévenir les membres de la famille, un proche ou la personne de confiance pour qu’ils apportent leur soutien à la personne malade et prennent les dispositions nécessaires (voir note 12). Le rôle du médecin est facilité lorsque le patient a précisé ses souhaits dans des "directives anticipées".
6. Accès aux informations de santé
La loi du 4 mars 2002 a prévu qu’au cours des soins ou postérieurement, le patient puisse avoir accès, à son choix, directement ou par l’intermédiaire d’un médecin qu’il désigne, aux informations de santé le concernant établies ou détenues par un professionnel ou établissement de santé (voir note 13).
Cette communication concerne les informations « qui sont formalisées ou ont fait l'objet d'échanges écrits entre professionnels de santé, notamment des résultats d'examen, comptes rendus de consultation, d'intervention, d'exploration ou d'hospitalisation, des protocoles et prescriptions thérapeutiques mis en œuvre, feuilles de surveillance, correspondances entre professionnels de santé, à l'exception des informations mentionnant qu'elles ont été recueillies auprès de tiers n'intervenant pas dans la prise en charge thérapeutique ou concernant un tel tiers » (article L.1111-7 du code de la santé publique).
A la différence de l’article L.1111-2, cet article ne fait pas référence au « respect des règles professionnelles » qui doit entourer l’information. Cette différence est moins paradoxale qu’il n’y paraît ; en effet, au long de la prise en charge, le médecin amènera progressivement le patient à entendre une information traumatisante qui, dans la majorité des cas, devrait être connue lorsqu’il demandera l’accès à son dossier.
Sous réserve que le patient n’y ait pas fait opposition de son vivant, ses ayants droit peuvent avoir accès à certaines informations « dans la mesure où elles leur sont nécessaires » (voir note 14). C’est souligner que le secret dû au patient n’est pas aboli par son décès, que les médecins doivent être attentifs à ne transmettre que les informations pertinentes, nécessaires et non excessives, permettant aux ayants droit de faire valoir leurs intérêts légitimes (connaître la cause du décès, défendre la mémoire du défunt, faire valoir leurs droits).
([1]) Civ. 1ère, 21 février 1961, Bull. 1961, I, N° 112, p. 90.
([2]) Conseil d'Etat, 16 août 2002, Feuillatey, n° 249552, cité sous l’article 36
([3]) Conseil d'Etat, 28 juillet 2011, n° 331126 : « les praticiens des établissements publics de santé ont l’obligation d’informer directement le patient des investigations pratiquées et de leurs résultats, en particulier lorsqu’elles mettent en évidence des risques pour sa santé, à moins que celui-ci n’ait expressément demandé que les informations médicales le concernant ne lui soient délivrées que par l’intermédiaire de son médecin traitant ; il appartient aux établissements publics de santé d’établir que cette information a été délivrée».
([4]) CA Toulouse, 25 octobre 2010, n° 10/01705
([5]) Civ. 1ère, 3 juin 2010, n°09-13591
([6]) Article 16 du code civil : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie. »
([7]) Article 16-3 du code civil : « Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui.
Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir. »
([8]) Article 1382 du code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »
([9]) Civ.1ère, 9 octobre 2001 n° 00-14564 : « Un médecin ne peut être dispensé de son devoir d’information vis-à-vis de son patient, qui trouve son fondement dans l’exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu’un risque grave ne se réalise qu’exceptionnellement »
([10]) B. HOERNI, M. BENEZECH, « L’information en médecine », Paris : Masson, 1994
([11]) R. BUCKMAN, « S’asseoir pour parler – l’art de communiquer de mauvaises nouvelles aux malades », Guide du professionnel de santé, Masson 2007
I. MOLEY-MASSOL, « Relation médecin-malade ; enjeux, pièges et opportunités – solutions pratiques », Le Pratique, DaTeBe Paris 2007« Améliorer le dispositif d'annonce des diagnostics graves », Séminaire du CNOM de mai 2011 et colloque de juin 2011
(11) L. CAEYMAEX, C. JOUSSELME, « Parents et soignants en réanimation néonatale : lorsqu’informer signifie aider à penser », Traité de biomédecine, Tome III, édition Erès 2010
(12) Article L.1110-4, avant dernier alinéa :« En cas de diagnostic ou de pronostic grave, le secret médical ne s’oppose pas à ce que la famille, les proches de la personne malade ou la personne de confiance définie à l’article L.1111-6 reçoivent les informations nécessaires destinées à leur permettre d’apporter un soutien direct à celle-ci, sauf opposition de sa part. Seul un médecin est habilité à délivrer, ou à faire délivrer sous sa responsabilité, ces informations. »
(13) Accès aux informations personnelles de santé détenues par un professionnel ou établissement de santé, diffusé sur le site Internet du Conseil national de l’Ordre des médecins
(14) Conseil d'Etat, 26 septembre 2005, Conseil national de l’Ordre des médecins, n°270234