Article 36 (article R.4127-36 du code de la santé publique)
Le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas.
Lorsque le malade, en état d'exprimer sa volonté, refuse les investigations ou le traitement proposés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences.
Si le malade est hors d'état d'exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que la personne de confiance, à défaut, la famille ou un de ses proches ait été prévenu et informé, sauf urgence ou impossibilité.
Les obligations du médecin à l'égard du patient lorsque celui-ci est un mineur ou un majeur faisant l'objet d'une mesure de protection juridique sont définies à l'article R. 4127-42.
Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir. ».
Le patient a le droit d'accepter ou de refuser ce que le médecin préconise et non lui impose. Cette liberté du patient est une exigence éthique fondamentale, corollaire du devoir d'information énoncé à l'article précédent. L'information du patient est en effet la condition préalable de son consentement, conséquence qu'il tire de cette information (article R. 4127-35).
L’article L.1111-4 du code de la santé publique précise à cet égard que : « Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé. / Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. Le suivi du malade reste cependant assuré par le médecin, notamment son accompagnement palliatif. / Le médecin a l'obligation de respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix et de leur gravité. Si, par sa volonté de refuser ou d'interrompre tout traitement, la personne met sa vie en danger, elle doit réitérer sa décision dans un délai raisonnable. Elle peut faire appel à un autre membre du corps médical. L'ensemble de la procédure est inscrite dans le dossier médical du patient. Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins palliatifs mentionnés à l'article L. 1110-10. / Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ».
Les actes médicaux justifiant ce consentement doivent être entendus au sens large : en commençant par l’examen clinique habituel dont certains gestes peuvent être désagréables, comprenant d’éventuelles investigations complémentaires, différents traitements, la surveillance du traitement et de ses suites ; le consentement du patient porte également sur sa participation éventuelle à la formation d’étudiants ou de professionnels de santé (article L.1111-4, 8ème alinéa du code de la santé publique, voir note [1]).
Le fait d'intervenir sur un patient contre son consentement est pour un médecin une faute qui engage sa responsabilité civile et l'expose à une sanction disciplinaire.
Si le patient est inconscient ou dans l'impossibilité de donner un consentement éclairé, il est nécessaire de consulter la personne de confiance qu’il a pu désigner, ou à défaut, la famille ou un de ses proches (voir note [2]), susceptibles de témoigner de la volonté antérieurement exprimée par le patient.
En présence d’un blessé ou d’une personne en péril, et en l’absence de capacité de celle-ci à exprimer un consentement, rester inactif irait à l'encontre des prescriptions de l'article 9 du code de déontologie médicale. Un tel comportement serait en outre de nature à entraîner des poursuites pour non-assistance à personne en danger (voir note [3]). En cas d'urgence ou d'impossibilité persistante de joindre la personne de confiance, la famille ou un de ses proches, le médecin doit intervenir comme il le juge nécessaire dans l’intérêt du patient.
1 – Caractères du consentement
Le consentement doit être "libre et éclairé".
Le patient doit formuler son consentement après avoir reçu de la part du médecin, une information claire, compréhensible, adaptée à ses capacités de comprendre la nature des actes et prescriptions proposés, leur intérêt pour sa santé et les conséquences néfastes en cas de refus (article R. 4127-35).
Respectant le principe de l’autonomie de la personne, le médecin donne au patient les explications qu'il souhaite, rectifie des erreurs d'appréciation, reprend les données mal comprises et l’accompagne dans sa réflexion et sa prise de décision. Le consentement ne représente pas tant une fin en soi que la marque d’une bonne compréhension de l’information et d'une relation de qualité avec le patient.
Pour les patients ne maîtrisant pas le français, ainsi que pour les patients présentant un déficit des fonctions sensorielles, un déficit des fonctions cognitives ou une pathologie psychiatrique il sera nécessaire de s’assurer de la bonne compréhension si besoin par l’intermédiaire de la personne de confiance, de la famille ou d’un de leurs proches.
Le médecin doit se garder d’une attitude trop distante. Le patient qui le consulte lui accorde sa confiance. Le médecin doit l’aider à donner son consentement sans lui donner le sentiment de l’abandonner à lui-même, face à une décision qui peut le dépasser.
Consentement du patient aux actes médicaux réalisés en établissement de santé
L'hospitalisation est généralement décidée en raison d'une situation complexe. Les médecins doivent dès lors veiller tout spécialement à fournir aux patients les explications nécessaires, afin d'être assurés de leur adhésion aux actes prévus. Parfois le consentement du patient est un peu trop vite considéré comme acquis, au point que son opposition, si elle se manifeste, heurte plus ou moins l’équipe de soins. S'il exprime des réticences vis-à-vis des actes, ou du transfert décidé vers un autre service, le médecin doit s’efforcer de lui expliquer et de rechercher son adhésion.
Ces explications sont d'autant plus nécessaires que le patient, faute de connaitre l’éventualité d’une alternative, peut se sentir obligé de donner son consentement. L'alternative, quand elle existe, doit lui être signalée.
Quand le patient est réticent, il ne faut pas hésiter à lui faciliter l'accès à un consultant pour un autre avis et faire appel à son médecin traitant. Ces démarches sont inscrites dans le dossier médical.
Il est conseillé au médecin de recueillir auprès de ses patients un consentement écrit dès qu'il s'agit d'une décision d'importance même s’il ne saurait dégager le médecin de toute responsabilité. Le consentement écrit n'a d'ailleurs pas une valeur juridique absolue sauf lorsqu'il est exigé par la loi (voir paragraphe 6, ci-dessous).
Pour les patients mineurs, ce consentement écrit ("autorisation d'opérer") est souvent demandé aux titulaires de l’autorité parentale d'avance et systématiquement.
Ceci n'est pas satisfaisant, faute d’information quant à l’intervention qui se révèlerait ultérieurement nécessaire ; la confiance serait dénaturée et la relation normale patient et médecin perturbée.
2 – Capacité juridique à consentir
Dans deux situations, celle du mineur et celle du majeur protégé, le recueil du consentement obéit à des règles particulières auxquelles il convient de se référer.
Ces règles sont précisées dans les commentaires de l’article R. 4127-42 du code de la santé publique (article 42 du code de déontologie médicale).
3 – Personnes admises en soins psychiatriques
Le consentement du patient aux soins qu’on lui propose doit être recherché et on insistera si besoin pour l’obtenir ; mais lorsqu’il s’y refuse, le médecin et les proches doivent dans certains cas, passer outre. En cas de troubles mentaux rendant impossible son consentement, ou d’état dangereux pour la sécurité des personnes, les soins sous contrainte, avec ou sans hospitalisation, s’imposent.
La loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 (voir note [7]) relative aux droits et à la protection des personnes faisant l’objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge autorise, sous certaines conditions, à passer outre au refus de consentement du patient, tant pour réaliser l’admission en milieu hospitalier que pour appliquer le traitement.
4 – Patient hors d’état d’exprimer son consentement
« Lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté. » (article L.1111-4 du code de la santé publique).
Dans le cas où le patient est hors d’état de donner son consentement et où tout retard serait préjudiciable au patient, le médecin ou le chirurgien peut être conduit à intervenir, sans pouvoir recueillir le consentement du patient, ni avertir la personne de confiance ou la famille. Il devra donner dès que possible les explications nécessaires et justifier sa décision.
Si le patient, en état d'exprimer sa volonté, refuse ce qui lui est proposé, le médecin ne doit pas se satisfaire d'un seul refus. Il doit s’efforcer de le convaincre en lui apportant à nouveau toutes les précisions nécessaires, en s’assurant qu’elles sont correctement comprises. Le patient peut solliciter l’avis d’un autre médecin.
Il peut être indiqué parfois, en cas de refus du patient, de lui faire consigner ce refus par écrit, ne serait-ce que pour lui signifier d'une autre manière la gravité de sa décision. Un tel document qui doit figurer au dossier ne décharge pas le médecin de ses responsabilités mais peut attester que le patient a bien été informé.
En cas de refus réitéré du patient, le médecin pourra refuser de continuer la prise en charge, à condition de faire assurer la continuité des soins par un autre médecin, dans les conditions prévues à l’article R. 4127-47.
Face à certaines croyances concernant la santé, le médecin devra respecter la volonté des patients, après les avoir informés des conséquences de leur refus. En cas de risque vital, le médecin se doit d’agir en conscience (voir note [9]).
Le médecin peut passer outre le refus du consentement lorsque le patient présente un risque vital : phase ultime d’une grève de la faim, conduite suicidaire, …
Face à un mineur en danger immédiat du fait d’un refus de traitement par les titulaires de l’autorité parentale, le médecin donne les soins qui s’imposent. Hors urgence, lorsque le défaut de consentement aux soins des parents est susceptible de compromettre la santé du mineur, le médecin en avise le Procureur qui demandera alors une mesure d’assistance éducative permettant la délivrance des soins nécessaires.
6 – Domaines particuliers
Dans des domaines particuliers dont le nombre ne cesse de croître, le législateur est intervenu pour rappeler la nécessité du consentement écrit du patient avant l'exécution d'un acte médical et pour en fixer les modalités.
Il ne peut être procédé au prélèvement que si le donneur, dûment informé de l’objet du prélèvement ou de la collecte et de leurs conséquences et des risques qui y sont attachés, a donné par écrit son consentement (article L.1241-1 du code de la santé publique).
Un prélèvement post-mortem, si la personne décédée était mineure, ne peut avoir lieu qu’à la condition que chacun des titulaires de l’autorité parentale ou le tuteur y consente par écrit (article L.1232-2 du code de la santé publique).
Le consentement du donneur et s’il fait partie d’un couple, celui de l’autre membre du couple sont recueillis par écrit et peuvent être révoqués à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes (article L.1244-2 du code de la santé publique).
([1]) Article L. 1111-4, 8e alinéa du code de la santé publique : « L'examen d'une personne malade dans le cadre d'un enseignement clinique requiert son consentement préalable. Les étudiants qui reçoivent cet enseignement doivent être au préalable informés de la nécessité de respecter les droits des malades énoncés au présent titre ».
([2]) Article L. 1111-4, 5e alinéa du code de la santé publique : « Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté ».
Article L. 1111-6 du code de la santé publique : « Toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant et qui sera consultée au cas où elle-même serait hors d'état d'exprimer sa volonté et de recevoir l'information nécessaire à cette fin.
Elle rend compte de la volonté de la personne. Son témoignage prévaut sur tout autre témoignage. Cette désignation est faite par écrit et cosignée par la personne désignée. Elle est révisable et révocable à tout moment.
Si le patient le souhaite, la personne de confiance l'accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l'aider dans ses décisions.
Lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé, il est proposé au patient de désigner une personne de confiance dans les conditions prévues au présent article. Cette désignation est valable pour la durée de l'hospitalisation, à moins que le patient n'en dispose autrement.
Dans le cadre du suivi de son patient, le médecin traitant s'assure que celui-ci est informé de la possibilité de désigner une personne de confiance et, le cas échéant, l'invite à procéder à une telle désignation.
Lorsqu'une personne fait l'objet d'une mesure de tutelle, au sens du chapitre II du titre XI du livre Ier du code civil, elle peut désigner une personne de confiance avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Dans l'hypothèse où la personne de confiance a été désignée antérieurement à la mesure de tutelle, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut confirmer la désignation de cette personne ou la révoquer ».
([3]) Article 223-6 du code pénal : « Quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l'intégrité corporelle de la personne s'abstient volontairement de le faire est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
Sera puni des mêmes peines quiconque s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours. »
([4]) Le mineur est une personne de moins de 18 ans.
([5]) article L. 1111-5 du code de la santé publique : « Par dérogation à l'article 371-1 du code civil, le médecin ou la sage-femme peut se dispenser d'obtenir le consentement du ou des titulaires de l'autorité parentale sur les décisions médicales à prendre lorsque l'action de prévention, le dépistage, le diagnostic, le traitement ou l'intervention s'impose pour sauvegarder la santé d'une personne mineure, dans le cas où cette dernière s'oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé. Toutefois, le médecin ou la sage-femme doit dans un premier temps s'efforcer d'obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin ou la sage-femme peut mettre en œuvre l'action de prévention, le dépistage, le diagnostic, le traitement ou l'intervention. Dans ce cas, le mineur se fait accompagner d'une personne majeure de son choix.
Lorsqu'une personne mineure, dont les liens de famille sont rompus, bénéficie à titre personnel du remboursement des prestations en nature de l'assurance maladie et maternité et de la couverture complémentaire mise en place par la loi n° 99-641 du 27 juillet 1999 portant création d'une couverture maladie universelle, son seul consentement est requis ».
([6]) Article 459-1 du code civil : « L'application de la présente sous-section ne peut avoir pour effet de déroger aux dispositions particulières prévues par le code de la santé publique et le code de l'action sociale et des familles prévoyant l'intervention d'un représentant légal.
Toutefois, lorsque la mesure a été confiée à une personne ou un service préposé d'un établissement de santé ou d'un établissement social ou médico-social dans les conditions prévues à l'article 451, et que cette personne ou ce service doit soit prendre une décision nécessitant l'autorisation du juge ou du conseil de famille en application du troisième alinéa de l'article 459, soit accomplir au bénéfice de la personne protégée une diligence ou un acte pour lequel le code de la santé publique prévoit l'intervention du juge, ce dernier peut décider, s'il estime qu'il existe un conflit d'intérêts, d'en confier la charge au subrogé curateur ou au subrogé tuteur, s'il a été nommé, et à défaut à un curateur ou à un tuteur ad hoc ».
([7]) Article L. 3212-1 et suivants du code de la santé publique ; article L. 3213-1 et suivants
([8]) Selon le score de Glasgow
([9]) A propos d’un Témoin de Jéhovah, transfusé sans son consentement : Conseil d’Etat, réf., 16 août 2002, Mme F. req. n° 249552 : « Considérant que le droit pour le patient majeur de donner, lorsqu’il se trouve en état de l’exprimer, son consentement à un traitement médical revêt le caractère d’une liberté fondamentale ; que toutefois les médecins ne portent pas à cette liberté fondamentale, telle qu’elle est protégée par les dispositions de l’article 16-3 du code civil et par celles de l’article L.1111-4 du code de la santé publique, une atteinte grave et manifestement illégale lorsqu’après avoir tout mis en œuvre pour convaincre un patient d’accepter les soins indispensables, ils accomplissent, dans le but de tenter de la sauver, un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état ; que le recours dans de telles conditions, à un acte de cette nature n’est pas non plus manifestement incompatible avec les exigences qui découlent de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et notamment de son article 9 ».