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Article 42 - Soins aux mineurs, aux majeurs sous protection juridique

Article 42 (article R.4127-42 du code de la santé publique)


Sous réserve des dispositions de l'article L. 1111-5, un médecin appelé à donner des soins à un mineur doit s'efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d'obtenir leur consentement. Si le mineur est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision, son consentement doit également être recherché.
Un médecin appelé à donner des soins à un majeur faisant l'objet d'une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne doit obtenir son consentement, le cas échant avec l'assistance de la personne chargée de la mesure de protection. Lorsque ce majeur fait l'objet d'une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne et n'est pas apte à exprimer sa volonté, le médecin doit obtenir l'autorisation de la personne chargée de la mesure de protection, qui tient compte de l'avis exprimé par l'intéressé. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l'un ou l'autre à prendre la décision.

En cas d'urgence le médecin doit donner les soins nécessaires.

1 – Soins aux mineurs

1.1. Le praticien qui donne ses soins à un mineur [1] doit, sauf dérogation prévue par la loi (voir 1.2.), recueillir le consentement de ses représentants légaux (parents ou tuteur), après les avoir informés sur la maladie, les actes et traitements proposés, leurs avantages et risques, les alternatives thérapeutiques, les conséquences d’une abstention ou d’un refus [2].
Les parents divorcés ou séparés exercent en commun l’autorité parentale et ils doivent tous deux être prévenus et consultés pour une décision grave concernant l’enfant.
L’article 372-2 du code civil précise néanmoins qu’« à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».
Cela signifie qu’il existe une présomption d’entente entre les parents et donc que le médecin n’a pas à s’interroger sur l’étendue exacte des pouvoirs du parent qui se présente à lui pour accomplir un acte « usuel ».
La notion « d’acte usuel » est une notion cadre. En l’absence de liste exhaustive, on s’accorde à considérer que « l’acte usuel » est un acte de la vie quotidienne, un acte sans gravité.
En matière médicale, une distinction plus affinée permet de dire :

  • qu’entrent sans doute dans la catégorie des actes « usuels », les soins obligatoires (vaccinations obligatoires), les soins courants (blessures superficielles, infections bénignes…), les soins habituels chez l’enfant (traitement des maladies infantiles ordinaires) ou chez tel enfant en particulier (poursuite d’un traitement ou soin d’une maladie récurrente, car « usuel » n’est pas synonyme de bénin) ;
  • que ne peuvent être considérés comme des actes « usuels » : la décision de soumettre l’enfant à un traitement nécessitant une hospitalisation prolongée, le recours à un traitement lourd (y compris dans un domaine psychothérapeutique) ou comportant des effets secondaires importants, les interventions sous anesthésie générale, la résolution d’arrêter les soins ou de les réduire à un traitement de confort.

En cas de désaccord des parents sur la prise en charge, chacun d’eux peut en saisir le juge aux affaires familiales.

À cette question du consentement des titulaires de l’autorité parentale, se rattache celle du consentement écrit exigé par avance des parents dans beaucoup d’établissements hospitaliers, pour le cas où une intervention chirurgicale serait nécessaire et urgente, alors qu’on ne pourrait les joindre. Cette façon de procéder, assimilable à un « chèque en blanc » est une pratique contestable, parce que les parents ne peuvent guère refuser de signer cette « autorisation d’opérer ». Il n’atténue en rien la responsabilité morale du médecin ou du chirurgien et ne dispense pas de tout entreprendre pour avertir les parents au moment où une intervention est décidée. Aucune opération qui ne serait pas urgente ne peut être pratiquée avant qu’on les ait joints.
Le mineur, en particulier l’adolescent, a le droit de recevoir une information selon son degré de maturité et son consentement doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision.
Dans la pratique, un certain nombre d’actes courants sont effectués sur des adolescents, hors la présence des parents, mais avec le consentement de ces derniers [3].
Lors de la prise d’un rendez-vous pour un mineur, le médecin ou son secrétariat peut indiquer que, en fonction de l’âge du patient et de l’examen pratiqué, la présence des titulaires de l’autorité parentale peut être nécessaire.
En cas d’urgence, le médecin donne les soins nécessaires dans l’intérêt du mineur sous sa seule responsabilité.

1.2. La dérogation : le mineur qui souhaite que ses parents soient tenus dans l’ignorance de son état de santé

L’article L. 1111-5 du code de la santé publique (voir note [4]) apporte une dérogation à cette obligation de recueillir le consentement des titulaires de l’autorité parentale, prévue par l’article 372-2 du code civil, et autorise le médecin à se dispenser du consentement du ou des titulaires de l’autorité parentale lorsque la personne mineure a expressément demandé au médecin de garder le secret sur son état de santé vis-à-vis de ses parents et que l’action de prévention, le dépistage, le diagnostic, le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder sa santé. Le médecin doit s’efforcer d’obtenir le consentement du mineur à la consultation des titulaires de l’autorité parentale. Il garde à l’esprit la nécessité d’informer complètement le mineur sur la gravité de la décision prise d’écarter les titulaires de l’autorité parentale. Si le mineur maintient son refus, il est obligatoirement accompagné d’une personne majeure de son choix. Le médecin s’assure de l’identité et de la majorité de celle-ci et en fait mention dans le dossier médical.

Ce droit du mineur au secret s’étend aussi au dossier constitué à l’occasion des soins dispensés sans l’accord des représentants légaux. Le mineur peut s’opposer à ce que ceux-ci y aient accès [5].

1.3. Les situations particulières prévues par la loi

Il est enfin des situations particulières dans lesquelles les textes permettent de ne pas rechercher le consentement des titulaires de l’autorité parentale :

  1. Conformément à l’article L. 2212-7 du code de la santé publique, une interruption volontaire de grossesse et tous les actes y afférents peuvent être pratiqués sur une mineure sans le consentement des titulaires de l’autorité parentale ;
  2. Aux termes de l’article L. 5134-1 du code de la santé publique, le consentement des titulaires de l’autorité parentale n’est pas requis pour la prescription, la délivrance, l’administration de contraceptifs et pour la réalisation d’examens de biologie médicale en vue d’une prescription contraceptive aux personnes mineures ;
  3.  En vertu de l’article L. 2311-5 du code de la santé publique, les centres de planning ou d’éducation familiale assurent de manière anonyme et gratuite, pour les mineurs qui en font la demande, le dépistage des maladies sexuellement transmissibles ;
  4.  Les alinéas 2 et 3 de l’article L. 2213-2 du code de la santé publique prévoient la possibilité de pratiquer une interruption de grossesse pour motif médical lorsque la femme mineure non émancipée désire garder le secret à l’égard des titulaires de l’autorité parentale.

Dans les situations visées aux points 2) et 3), les résultats des analyses effectuées sont rendus au prescripteur et au mineur, sauf exception tenant par exemple à son degré de maturité, avec le conseil de revoir le prescripteur.
L’ensemble des dispositions relatives aux droits des mineurs s’inscrit dans la reconnaissance de l’autonomie juridique et des droits spécifiques de l’enfant, énoncés par la Convention internationale des droits de l’enfant (voir note [6]).
L’article 12 de cette convention rappelle que : « Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité ».

2 – Soins aux majeurs protégés

L’article 459 du code civil (voir note [7]) pose le principe d’autonomie de la personne, selon lequel le majeur protégé prend lui-même les décisions touchant à sa personne.

Néanmoins, l’alinéa 2 de l’article 459 du code civil permet au juge des contentieux de la protection (auparavant juge des tutelles) d’adapter l’exigence du consentement à l’état du majeur protégé.
Si le majeur protégé ne peut prendre seul une décision éclairée, le juge peut prévoir, dès l’ouverture de la mesure de protection ou ultérieurement en fonction de l’évolution de son état de santé, que la personne chargée de la mesure de protection l’assiste pour l’ensemble des actes relatifs à sa personne ou ceux d’entre eux qu’il énumère.
Il peut encore, au cas où cette assistance ne suffirait pas, autoriser la personne chargée de la mesure à représenter le majeur protégé, pour l’ensemble des actes relatifs à sa personne, y compris pour les actes ayant pour effet de porter gravement atteinte à son intégrité corporelle. Cette disposition couvre de nombreux actes touchant à la santé de la personne, comme certaines interventions chirurgicales [8].
Le juge statue notamment au vu des éléments médicaux figurant dans le certificat médical circonstancié initial établi par le médecin inscrit sur la liste du procureur, ou recueillis ultérieurement par l’intermédiaire du majeur protégé lui-même ou par la personne chargée de la mesure de protection.
En conséquence, si le juge n’a pas pris de décision encadrant spécifiquement la protection de la personne comme décrit ci-dessus, le principe d’autonomie de la personne s’applique et il n’y a ni assistance, ni représentation possible du majeur. Le majeur protégé prend donc seul la décision le concernant, après avoir été dûment informé par le médecin, conformément aux dispositions de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique.
Conformément à ces mêmes dispositions, cette information doit être adaptée à sa capacité de compréhension.

Concernant plus particulièrement le majeur faisant l’objet :

  • d’une mesure de protection juridique avec assistance à la personne, ce dernier peut consentir expressément à ce que cette information soit également délivrée à la personne chargée de la mesure de protection.
  • d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne, l’information doit être délivrée à la personne chargée de la mesure de protection.
Lorsque la personne fait l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne :
  • Si elle est apte à exprimer sa volonté, son consentement à l’acte ou aux soins doit être obtenu au besoin avec l'assistance de la personne chargée de sa protection.
    Toutefois, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge, préalablement saisi par le majeur protégé ou par la personne chargée de la mesure de protection, autorise l’un ou l’autre à prendre la décision.
  • Si elle n’est pas apte à exprimer sa volonté, il appartient à la personne chargée de la mesure de protection de donner ou non son autorisation, en tenant compte de l'avis exprimé par la personne protégée.
    Dans ces situations où la personne n’est pas en mesure de prendre une décision éclairée mais qu’il est possible d’identifier l’expression d’une forme d’avis, le CCNE préconise de recourir à la notion d’assentiment [9].

En cas de doute sur l’étendue de la mission confiée à la personne chargée de la mesure de protection, le médecin peut demander à prendre connaissance de la décision prononçant cette mesure.

En cas d’urgence, le médecin donne les soins qui s’imposent compte tenu de l’état du patient (voir note [2]).

Par ailleurs, selon l’article 459-1 du code civil (voir note [10]), les dispositions particulières prévues par le code de la santé publique qui prévoient l‘intervention du représentant légal demeurent applicables. L’intervention de la personne chargée de la mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne est nécessaire, par exemple, pour la recherche impliquant la personne humaine (article L.1122-2 du code de la santé publique), le prélèvement d'éléments du corps humain et la collecte de ses produits (article L. 1211-2 du code de la santé publique), etc.
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([1]) Le mineur est une personne de moins de 18 ans (article 388 du code civil).
([2]) article L. 1111-4 du code de la santé publique
: « […] Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. […]
Le consentement, mentionné au quatrième alinéa du mineur, le cas échéant sous tutelle doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision.
Le consentement, mentionné au quatrième alinéa, de la personne majeure faisant l'objet d'une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne doit être obtenu si elle est apte à exprimer sa volonté, au besoin avec l'assistance de la personne chargée de sa protection. Lorsque cette condition n'est pas remplie, il appartient à la personne chargée de la mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne de donner son autorisation en tenant compte de l'avis exprimé par la personne protégée. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l'un ou l'autre à prendre la décision.
Dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur si le patient est un mineur, ou par la personne chargée de la mesure de protection juridique s'il s'agit d'un majeur faisant l'objet d'une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne, risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur protégé, le médecin délivre les soins indispensables ».
([3]) Concernant le mineur non accompagné, la Haute autorité de santé (HAS) a émis des
recommandations de bonne pratique, qui précisent, pour la situation du mineur qui se présente non accompagné en consultation, que « si la maturité du mineur et la situation clinique le permettent, le professionnel de santé délivre au mineur l’information. Si besoin, le professionnel de santé lui indique qu’il est nécessaire qu’il la réitère ou la complète en présence du ou des titulaires de l’autorité parentale ».
([4]) Article L. 1111-5 du code de la santé publique : « Par dérogation à l'article 371-1 du code civil, le médecin ou la sage-femme peut se dispenser d'obtenir le consentement du ou des titulaires de l'autorité parentale sur les décisions médicales à prendre lorsque l'action de prévention, le dépistage, le diagnostic, le traitement ou l'intervention s'impose pour sauvegarder la santé d'une personne mineure, dans le cas où cette dernière s'oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé. Toutefois, le médecin ou la sage-femme doit dans un premier temps s'efforcer d'obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin ou la sage-femme peut mettre en œuvre l'action de prévention, le dépistage, le diagnostic, le traitement ou l'intervention. Dans ce cas, le mineur se fait accompagner d'une personne majeure de son choix.
Lorsqu'une personne mineure, dont les liens de famille sont rompus, bénéficie à titre personnel du remboursement des prestations en nature de l'assurance maladie et maternité et de la couverture complémentaire mise en place par la loi n° 99-641 du 27 juillet 1999 portant création d'une couverture maladie universelle, son seul consentement est requis. ».
([5]) Article R.1111-6 du code de la santé publique.
([6]) La Convention internationale des droits de l’enfant a été adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1989 et signée par la France le 26 janvier 1990.
([7]) Article 459 du code civil : « Hors les cas prévus à l'article 458, la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet.
Lorsque l'état de la personne protégée ne lui permet pas de prendre seule une décision personnelle éclairée, le juge ou le conseil de famille s'il a été constitué peut prévoir qu'elle bénéficiera, pour l'ensemble des actes relatifs à sa personne ou ceux d'entre eux qu'il énumère, de l'assistance de la personne chargée de sa protection. Au cas où cette assistance ne suffirait pas, il peut, le cas échéant après le prononcé d'une habilitation familiale ou l'ouverture d'une mesure de tutelle, autoriser la personne chargée de cette habilitation ou de cette mesure à représenter l'intéressé, y compris pour les actes ayant pour effet de porter gravement atteinte à son intégrité corporelle. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l'un ou l'autre à prendre la décision, à leur demande ou d'office.
Toutefois, sauf urgence, la personne chargée de la protection du majeur ne peut, sans l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l'intimité de la vie privée de la personne protégée.
La personne chargée de la protection du majeur peut prendre à l'égard de celui-ci les mesures de protection strictement nécessaires pour mettre fin au danger que son propre comportement ferait courir à l'intéressé. Elle en informe sans délai le juge ou le conseil de famille s'il a été constitué ».
([8]) La circulaire du 25 mars 2019 de présentation des entrées en vigueur des dispositions civiles de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice précise à cet égard que « L’accès aux soins est ainsi facilité, les règles n’étant claires ni pour les majeurs protégés, ni pour les tuteurs, ni pour les médecins. La notion d’acte médical grave n’a jamais pu être définie. Avant la loi de programmation et de réforme pour la justice, une autorisation pouvait être demandée au juge pour une extraction dentaire ou une pose de prothèse de hanche, même lorsque le majeur, le tuteur et le médecin sont d’accord sur le principe de l’opération. Quelle était la plus-value du juge ?
Quelles connaissances médicales pourraient lui permettre d’aller à l’encontre de la décision prise par un médecin et acceptée par le patient ? Le recours au juge est désormais limité aux seuls cas de désaccord pour déterminer qui, du majeur protégé ou de son tuteur, peut prendre la décision ».
([9]) CCNE, L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin,
avis n°136, 7 juillet 2021, p. 29 : « lorsque le consentement n’est plus tout à fait possible, d’autres formes d’expression plus subtiles et moins formelles d’une certaine volonté, peuvent demeurer. L’assentiment […] est un indice plus faiblement perceptible que le consentement, de la vérité de la personne et de ses préférences, non moins juste pour autant. […] Il s’agit d’envisager un accord donné à voix basse ou dans l’arrière-fond infra-verbal de la communication. Il doit être recherché lorsque le patient ne présente qu’une conscience partielle, altérée, des troubles psychiques (déni, anosognosie), des troubles cognitifs ou des fluctuations de ses prises de positions… ».
([10]) Article 459-1 du code civil : « L'application de la présente sous-section ne peut avoir pour effet de déroger aux dispositions particulières prévues par le code de la santé publique et le code de l'action sociale et des familles prévoyant l'intervention d'un représentant légal.
Toutefois, lorsque la mesure a été confiée à une personne ou un service préposé d'un établissement de santé ou d'un établissement social ou médico-social dans les conditions prévues à l'article 451, et que cette personne ou ce service doit soit prendre une décision nécessitant l'autorisation du juge ou du conseil de famille en application du troisième alinéa de l'article 459, soit accomplir au bénéfice de la personne protégée une diligence ou un acte pour lequel le code de la santé publique prévoit l'intervention du juge, ce dernier peut décider, s'il estime qu'il existe un conflit d'intérêts, d'en confier la charge au subrogé curateur ou au subrogé tuteur, s'il a été nommé, et à défaut à un curateur ou à un tuteur ad hoc ».